Trata-se de recurso paradigma do Tema 304 da sistemática da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, no qual se discute a possibilidade, ou não, de serem apropriados os créditos de PIS e COFINS na aquisição de insumos recicláveis (desperdícios, resíduos ou aparas).
Os Ministros do STF apreciaram o tema da repercussão geral e acordaram, por maioria, dar provimento ao RE 607.109/PR. Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: “São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/05, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis”. Ato contínuo, a Fazenda Nacional opôs os Embargos de Declaração cabíveis para, em resumo, modular os efeitos dessa decisão.
Ocorre que inconstitucionalidade do art. 48 da Lei 11.196/05 não estava contemplada no Recurso Extraordinário interposto pela empresa recorrente. Em outras palavras, o RE 607.109/PR versava somente sobre o art. 47 e, segundo o voto vencedor, do Ministro Gilmar Mendes, a inconstitucionalidade do art. 48 foi declarada por arrastamento.
A OCB, na qualidade de terceira interessada, peticionou nos autos e apresentou estudo sobre o impacto da declaração de inconstitucionalidade do art. 48 da Lei 11.196/05 nas despesas de PIS e Cofins em cooperativas de reciclagem escolhidas por amostragem.
Foi iniciado, em outubro de 2022, o julgamento virtual dos embargos de declaração, para fins de modulação de decisão do STF que tornou inconstitucional a regra que vedava a apuração de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis.
O Ministro Relator, Gilmar Mendes, em seu voto, acolheu parcialmente pedidos para, modulando os efeitos da decisão, (i) estabelecer que a cobrança de PIS/COFINS fosse a partir de 16/06/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvadas da modulação as ações ajuizadas até 07/06/21; e (ii) vedar, mesmo no âmbito das ações ressalvadas, a cobrança de contribuições sociais (PIS/COFINS) incidentes sobre fatos geradores ocorridos antes do marco temporal da modulação (16/06/2021), quando a pretensão fazendária decorrer da invalidação do art. 48 da Lei 11.196/2005.
Logo após a disponibilização do voto do relator, o Ministro Dias Toffoli pediu vista para melhor análise do processo.